黃覺岸

大企業的反競爭花樣很多，使用掠奪性行為（predatory conduct）企圖將對手逼出行業或不能進入行業，是慣常手法。但同一行為美國的法庭與歐洲法院出現完全相反的判決，則有一件名案。若同一案情在港出現，香港法庭應追隨何處的反競爭法律先例，是相當有趣的問題。
英國航空（British Airway）與維珍尼亞航空（Virgin）為兩間有競爭的航空公司。英航為了增加出售機票的數量，安排了一個增加回佣給代理人的制度。維航指這一回佣制度有掠奪性價格的作用，於是向歐盟的競委會投訴，競委會在1999年對英航罰款680萬英鎊（1英鎊＝12.8港元），英航向歐洲法院（EJC）上訴，在2007年裁決維持英航違反競爭的決定。
（British Airways V Commission of European Communities）（Case C-95/049）
英航所安排的不是一般性基本回佣制度，並由1998年起提供三類有經濟誘因（financial incentives）的制度，特別出問題是第三類的表現嘉許計劃（Performance Reward Scheme），代理可因個別月份與去年同一月份的售票增長表現而多獲紅利。
以國際航線而言。基本佣金為9%，但若增長為一倍則可獲佣金高達17.4%。英航更特意將基本佣金下壓為7%迫使代理盡力促銷。
競委會認為，當一旅遊代理處於接近增加佣金的門檻線之時，多售英航機票會大增收入。相對而言競爭對手必需因而付出較英航更高的回佣以應對這一效果。對新的競爭加入者而言，英航的競爭優勢大為增加。
原審庭（CFI）認為英航的計劃會導致忠貞的建立（fidelity-building），這是由於累進的制度對處於邊際的情況有極大影響，意味著競爭者無法提供相同的好處，因為欠缺英航相同的財力。
英航並無從計劃之中得到好處，作用只是逼走競爭者，因而裁定英航的行為是掠奪性。
歐盟法庭的重點是英航的行為沒有合理的理據（justifications）因而推論出一是以掠奪性行為去濫用市場的優勢。對於為何維珍尼亞航空不能推出同類的回佣制，似乎沒有深入研究，美國的法院對同一事件的看法完全不一樣。
Virgin Atlantic Airways V British Airways 2001, 257F 3d256
美國巡迴上訴庭的見解是這樣：
（一） 要符合謝爾曼法（Sherman Act）的妨礙貿易指控需有兩個企業的合謀，單一企業行為不是合約。
（二） 妨礙貿易（in restrain of trade）須有減低競爭，有害消費者權益的行為。維航未能證明大量的折扣或減價對乘客有負面的影響。
（三） 要證明法例中企圖壟斷的行為（Attempted monopoly），除要證明有掠奪或反競爭行為，亦需可指出的壟斷意圖（specific intent to monopolize），及有達成壟斷的危險可能。
（四） 這不是綑縛式的交易，乘客可自由在下次購買別的航票。
（五） 折扣之後並未出現低於成本價（below cost pricing）。反托拉斯（anti-trust）是保護競爭行為而不是要保護個別競爭者。
事件的背景，是英航本為國有，在1987年私有化。在97年倫敦希斯路機場已經飽和不能再加客量，於是出現使用權的爭奪戰。有5條飛越大西洋到美國的航線用了上述的回佣制度；而類似的激勵制度在美國的航空業是一直存在的。◇

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