賺佣金非虛假交易

文／ 黃覺岸

最近股市大旺，有關市場活動的法例有再介紹的價值，早前亞洲電視的股權轉讓也出現是否有發放虛假消息的指控，同樣普遍並有眾多案例是有關在證券市場中的虛假交易（false trading）、循環交易（circular trading）等問題，這些情況皆與〈證券及期貨條例〉中禁止虛假的活躍交易（false appearance of active trading）罪行有關，當中有相當的技術問題，不易解決。下面是一件終審法院的案件，弄清了一個重要的法律問題，就是為了賺取佣金而進行多次的循環交易活動，不等於就是法例所禁止進行的虛假交易的行為。

Fu Kor Kuen Patrick & Anor V HKSAR [2012] 5HKC189

條例第295條說明禁止任何人有意圖或魯莽地做任何行為製造虛假或誤導性的表象，以為證券或期貨的合約正活躍地在交易之中。

兩名上訴人為交易員（traders）被定罪因為觸犯了第295條，他們以授權證（Warrants）互相不斷買賣（matched trades）從而賺取Macquarie Bank Ltd所提供的回扣；這也同時製造了虛假的活躍交易現象。他們的辯解理由，是交易的目的純粹是為了多賺取佣金回扣，原審法官認為貿易不單是為了佣金並且保證了股價在交易日完結之前有好的價位，他們被定罪，第一被告要入獄兩年9個月，第二被告則是3年。

兩名被告上訴，上訴法院拒絕了定罪的上訴但減刑到15個月。兩被告再向終院上訴，指上訴庭對法律有嚴重理解錯誤。結果是終院接受了上訴人的辯解，兩人得以無罪。有關的法律觀點自然對市場交易者有重大參考價值。

（一） 原審法官有一重要基本錯誤，就是拒絕從被告人的角度及經驗考慮；他們知道是可以自由進出市場攢取佣金（commission farming）而這樣做是無風險（risk-free）的行為。在有關的事實中上訴人的目的只為賺佣金。

（二） 由於專家證人的意見，法庭可能因而引申到認為上訴人的意圖是在利用衍生工具造市。原審法官結果也拒絕了專家的意見，這是正確的。

（三） 對法例的分析應分兩部份，第一步是確立事實的發生；第二步要考慮辯解理由。法例中的辯解是有關的行為有正當的目的（innocent purpose）。

（四） 法例的寫法是希望將說服性的舉證責任放在被告人（persuasive burden of proof），而這時比較低要求的比較可信標準（balance of probabilities）。

（五） 法例中的意圖是指指定性的意圖（specific intent），這是說意圖製造指定性的結構。被告人的動機及意圖都可能是指向另一目的。各方皆同意，而事實清楚的是上訴人之所以進行循環交易的目的是賺取佣金。

（六） 法例只要求被告人證明有其他的目的的可能性更足夠。之後，要由控方證明超過合理懷疑的高標準，以證明被告人的行為另有目的，其行為是符合虛假交易的指明意圖。

（七） 原審庭及上訴庭在舉證要求這一點犯了錯誤，以為辯解不成立，沒有考慮被告已經成功提出了辯解，控方則未能更進一步證明被告人的指定意圖的存在。◇