「羊村案」煽動罪紅線 是否超乎 港區國安法紅線?

首例涉煽動刊物罪不認罪受審的「羊村繪本案」，5被告上月被判罪成囚19個月，掀起社會一片風聲鶴唳，尤其是出版界、新聞與傳播界、演藝界及學界，人人不知紅線在哪。 

就本案所涉《刑事罪行條例》第9(1)條「煽動意圖」的紅線是否合憲，區域法院國安法指定法官郭偉健如此裁定：

1. 條文沒有訂明「煽惑他人使用暴力」等普通法意圖是煽動意圖必要元素，況且根據《港區國安法》第20條，使用武力與否都可以觸犯分裂國家罪，因此沒有基礎詮釋相關紅線必須包括煽暴等元素才合憲；
2. 條文中，意圖引起的「憎恨、藐視、離叛、不滿」等字眼並不空泛，普通人能清楚理解，其法律確定性符合「依法規定」原則，並不違憲；
3. 《港區國安法》第2條可理解為，任何人「不得拒絕承認」(cannot refuse to recognize, 判辭第107段) 香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分，享有高度自治權而不是完全自治權 —— 以此紅線限制言論及出版自由以保障國家安全和公共秩序實屬必要， 符合終審法院「相稱性測試」準則。

今年3月，香港回歸後首例涉發表煽動文字罪不認罪受審、被判罪成的「譚得志案」，區院判決遭詬病未有應用相稱性測試；而後者則是今次郭官判辭的亮點。人權法的「相稱原則」，是衡量任何限制基本權利的紅線是否均衡和合乎比例的試金石。有法律學者認為，郭官在平衡這條紅線時漠視了其他普通法地區的相關判例，有些地區甚至已廢除了這些過時的法律；也有學者認為這裁決是「推倒所有人權準則」。但煽動罪的合憲性必須以《基本法》與《港區國安法》爲準，郭官試圖以後者劃清煽動罪紅線，那本是無可厚非。

問題是，《基本法》與《港區國安法》之間，究竟誰主紅線浮沉？

《港區國安法》第2條不是煽動罪紅線

《港區國安法》第2條訂明任何個人行使權利和自由，「不得違背香港特別行政區基本法第一條和第十二條的規定」，即「不得違背香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分，享有高度自治權 (而不是完全自治權)」。郭官將以上「不得違背...」一詞引申為「不得拒絕承認...」， 並以此作為所謂符合相稱原則的煽動罪紅線。

語意上，「違背」與「拒絕承認」實有天淵之別：前者屬行為，後者乃言論。這種偷換概念等同改寫《港區國安法》和《基本法》。早於《港區國安法》引入之先，《基本法》第1條和第12條已存在多年，不得違背，但從來沒有任何言論或刊物會因「拒絕承認」這些憲法規定而觸犯煽動罪。這是因為香港人享有言論和出版自由，受《基本法》及《香港人權法案》保障。這個事實沒有因《港區國安法》而改變。

反之，《港區國安法》第1條開宗明義宣稱是「根據...基本法...制定本法」；第4條更訂明應當依法保護《基本法》及《香港人權法案》的「有關規定享有的包括言論、新聞、出版的自由...在內的權利和自由」。而郭官所依據的《港區國安法》第2條本身亦只要求「不得違背」《基本法》第1條和第12條的規定，並無另款要求「不得拒絕承認」；後者純屬二次創作。

終院與《香港人權法案》禁止起訴「思想罪行」

郭官在判刑時即興批評繪本描述「香港與中國分離」是「道德上錯誤」、向兒童「洗腦」、「荼毒孩童思想」，並籲5被告「離開思想的牢籠」。這些無理的「思想犯罪」指控更反映出該判決可能違憲。《香港人權法案》第15(1)條訂明「人人有思想、信念及宗教之自由」。其中，第15(3)條訂明思想自由是絕對的，不受任何限制；而表示其宗教或信仰之自由是相對的，為了維護社會利益，在必要時可予以某種限制⋯⋯第15(4)條更規定，父母或法定監護人有「確保子女接受符合其本人⋯⋯道德教育之自由」，並且這種自由「得受尊重」。這些權利和自由受《港區國安法》第4條確認 (見上文)。因此，兒童是否會被其他人認為「道德上錯誤」 的刊物「洗腦」，完全取決於家長，法院必須尊重這一點，不能以維護國家安全為名予以限制或批評。

同樣，終院在今年7月的「陳俊傑案」中裁定，法律規定的罪行範圍不能「極其廣闊」，以免構成「思想罪行」(thought crime)。這意味着根據普通法和人權法，《刑事罪行條例》 下的煽動罪亦不能涵蓋思想罪行。那麼，《港區國安法》對「思想罪行」有何規定？

《港區國安法》煽動罪紅線須有「實施犯罪」元素

煽動 (及煽惑) 罪屬「初步罪行」(inchoate offence)，有一致法律規範。 根據《港區國安法》第62條，「本地法律規定與本法不一致的，適用本法規定」。因此，《刑事罪行條例》煽動罪的紅線必須符合《港區國安法》煽動罪的紅線，更何況前者已在「羊村案」中被終院正式納入《港區國安法》。

事實上，《港區國安法》已按照《基本法》及《香港人權法案》保障人權的規定，並根據人權法的相稱原則，在保障言論自由與維護國家安全之間作出適當平衡，明確界定了所有煽動罪的紅線。當然，這條紅線正好符合普通法煽動及煽惑罪的紅線，並不涵蓋「思想罪行」。

例如《港區國安法》第21條訂明「煽動他人實施分裂國家」，即屬犯罪。將這條紅線與第20條「分裂國家罪」合併起來，就成為「煽動他人組織、策劃、實施或者參與實施以下旨在分裂國家、破壞國家統一行為，不論是否使用武力或者以武力相威脅」，即屬犯罪。

因此，按照這條符合相稱原則的紅線，任何涉嫌煽動他人「分裂國家」的言論必須含有上述實施犯罪元素 (即「組織、策劃...威脅」)，才會觸犯所述煽動罪。否則， 如果相關言論只限於空談分裂國家，甚至是「拒絕承認」郭官所述《基本法》第1條和第12條的規定，而沒帶有任何上述實施犯罪元素 (必要元素) 的話，這只是思想犯罪，屬於《基本法》、 《香港人權法案》及終院判例保護的言論自由範疇。

在去年判罪的首宗國安案件「唐英傑案」中，這項「煽動他人實施分裂國家」罪行常被誤稱為「煽動他人分裂國家」(甚或「煽動分裂國家」) 罪。後者乃中國刑法第103條罪行， 其中沒有「實施」二字，因此言論自由不受保障。這種混淆，引發了對「唐案」有罪判決的質疑 (註一，註二)。

至於《港區國安法》第23條和第27條訂明的「煽動他人實施顛覆國家政權」罪，和「煽動實施恐怖活動」罪，有關言論還必須含有相關實施犯罪元素，才能構成這些煽動罪。近期，政府和媒體已逐漸將《港區國安法》第23條煽動罪列為「煽動他人實施顛覆國家政權」罪，不再誤稱「煽動顛覆國家政權」罪。

《刑事罪行條例》煽動罪紅線沒有「實施犯罪」元素

連月來，在《港區國安法》下被政府「激活」的《刑事罪行條例》第9(1)條和第10條逐漸成為煽動罪的萬能 key。這是因為這些無視言論自由、不合憲的陳年法例的紅線， 低於《港區國安法》煽動罪紅線，因此更容易以言入罪。這兩條煽動罪紅線之間的落差，可從以下數宗案件的處理手法看出端倪。

例如上述「譚案」、「阮民安案」以及最近多宗涉煽動罪案件，雖與「唐案」一樣同因「光時」口號涉違反《港區國安法》，但律政司只悄悄地控以較輕的刑事煽動罪第9(1)條和第10條，而不再重拳出擊以「唐案」的「煽動他人實施分裂國家」罪檢控，就是這個道理。更耐人尋味的是，今年4月，香港社運人士古思堯因企圖抬棺材到中聯辦抗議冬奧，被警方國安處高調以「煽動顛覆國家政權」罪名拘捕；但最終卻被律政司及法院低調以《刑事罪行條例》第9(1)條「企圖作出或準備作出一項或多項具煽動意圖的行為」檢控及定罪。在國安法寧枉毋縱的政策下，這種微妙的下調不可能是無原無故的吧？

郭官指責「羊村案」5被告「明顯引導兒童憎恨中央和特區政府，荼毒他們相信香港並非中國一部分」，但案件僅根據《刑事罪行條例》下的煽動罪被檢控及定罪，而非《港區國安法》第21條「煽動他人實施分裂國家」罪，就是因為所謂的「相信」只是一個意念，並不包含任何「實施犯罪」元素。相比之下，煽動他人「憎恨」中央和特區政府的罪名更容易被定罪，但這並不符合普通法的相稱原則。

許多普通法判例確認，煽動或煽惑罪的紅線還必須包含「實施犯罪」元素 (見註二)。 《刑事罪行條例》第9(1)條列明的意圖引起對政府、司法、或民間的「憎恨、藐視、離叛、不滿」等條款，只涉及思想犯罪，沒有包含任何「實施犯罪」元素，應該都不會觸及普通法及《港區國安法》對所有煽動罪普遍劃定的紅線。除非是涉及煽動他人將這些負面情緒付諸暴力或其他非法行動，包括公然呼籲騷亂、襲警、或是以行動藐視法庭等，否則不應構成《港區國安法》下的煽動罪。

值得一提的是，《刑事罪行條例》第9(1)(f)條之意圖「煽惑他人使用暴力」(即上述普通法意圖)，即使涉及暴力，但因為沒有「實施犯罪」元素，亦不應構成《港區國安法》所界定的煽動罪；後者即意圖煽惑他人「組織、策劃、實施或者參與實施使用暴力」(簡稱：意圖「煽惑他人實施使用暴力」)。換言之，在《港區國安法》的框架下，意圖「煽惑他人使用暴力」(intention to incite persons to violence) 不僅是正如郭官所說，並非煽動罪的必要元素， 其實也不是充分元素；意圖「煽惑他人實施使用暴力」(intention to incite persons to commit a crime of violence) 才是符合相稱原則的煽動罪充分元素。

一個家傳戶曉例子：譬如有群眾和平集會，其中有人發表激烈言論批評政府，引起或加深群眾對政府的「憎恨、藐視、離叛、不滿」等情緒，在過往那真的是司空見慣，現在也應該不會觸及《港區國安法》對所有煽動罪劃定的上述紅線。即使事後有人因為情緒激動而「自發」使用暴力，後者當然須負刑責，但原本的和平言論 (縱使有「煽惑他人使用暴力」之嫌) 也不應構成 「煽惑他人實施使用暴力」；除非講者呼籲群眾 (譬如說) 到五金舖買水喉通作為武器施暴， 就當別論。這些顯淺道理，相信香港人大多會心知肚明，也正正是《港區國安法》下煽動罪紅線的精意。

「宣揚恐怖主義罪」毋需「實施犯罪」元素

《港區國安法》第27條除了訂明「煽動實施恐怖活動」罪外，「宣揚恐怖主義」亦屬犯罪。後者毋需「實施犯罪」元素，因為恐怖主義是國際上一致禁止的思想罪行，沒有言論自由的餘地。相比之下，《港區國安法》第21條和第23條沒有對等的「宣揚分裂國家」和「宣揚顛覆國家政權」罪，表明「實施犯罪」元素確實是這些煽動罪紅線的必要元素。

郭官量刑將5名被告人比喻為「否定納粹德軍屠殺猶太人」，是否把這些兒童繪本看成宣揚恐佈主義思想的畫冊了呢？

註一：「光時」口號與「以言入罪」爭議
註二：「唐英傑案」國安法以言入罪之法律謬誤

作者簡介：
麻省理工學院退休科學家，曾擔任健康科學與技術訪問副教授和首席研究科學家三十年。潘志生在香港出生，獲得香港大學本科學位、香港中文大學碩士學位和加州大學洛杉磯分校的博士學位。

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