投稿：「光時」口號與「以言入罪」爭議

香港首宗涉《港區國家安全法》的「唐英傑案」，原訟法庭於去年7月27日裁定其中「光復香港 時代革命」口號涉「煽動他人實施分裂國家」指控罪成，被視為本港引《港區國安法》「以言入罪」先例，影響深遠。其後據聞唐英傑因法律援助改革後無法信任法援署委派的律師而忽撤銷上訴，案件或因此告終，但法律爭議未了，更有香港法官罕見地打破慣例，匿名向外媒就案件表態。

究竟「唐案」為何能以言入罪及是否合理，法律學者眾說紛紜。經仔細剖析，發現正反雙方都可能忽略了一個頗不顯眼，但極具關鍵性的法律重點，這就是：雖然中國國家刑法確能以言入罪，但《港區國安法》條文本身卻並非如此。魔鬼在細節，「唐案」更突顯出這個矛盾。

《港區國安法》可「以言入罪」嗎？

《港區國安法》中的「分裂國家罪」(第20條) 、「顛覆國家政權罪」(第22條) 和「恐怖活動罪」(第24-26條) 等條文均附帶「煽動」條款 (第21、23、27條)，例如第27條訂明「宣揚恐怖主義、煽動實施恐怖活動的，即屬犯罪⋯⋯」。

值得注意的是，以上《港區國安法》刻意將「宣揚」和「煽動實施」劃分為二：前者關乎理念 (idea)，後者涉及行為 (act)。煽動他人「實施」任何上述國安法罪行即屬犯罪； 而「宣揚」恐佈主義亦然 (這是因為恐怖主義不屬言論自由範疇)， 但其它《港區國安法》罪行均沒有相若的「宣揚」條款。由此可得出一個弔詭結論：恐佈主義除外，《港區國安法》沒明文規定「宣揚分裂國家」或「宣揚顛覆國家政權」等理念屬犯罪！這意味着一些疑似宣揚所謂「港獨」理念的口號或文字，如果沒有任何元素涉及煽動他人「實施」港獨或分裂國家行為的話，在現今《港區國安法》框架下應該不能以言入罪。

若要煽動他人實施任何行為，必需明示「實施方案」；沒有實施方案的「煽動」言論便流於空談，只純屬宣揚理念而已。根據普通法案例，傳遞任何涉犯罪行為的「實施方案」，就算沒有表明具體「實施細則」，亦可構成煽動他人犯罪。譬如咒罵別人「該死」，在普通法下並不犯法，但若呼籲他人針對某人「殺無赦」，就有煽動實施謀殺 (即「煽惑謀殺」，incitement to murder) 之嫌；這是因為語意上「該死」只屬主觀願望，而「殺無赦」則涉及實現這個願望的「實施方案」(即是以「謀殺」來實現其願望)，就算這個方案沒有說明具體的「實施細則」(即是用甚麼手段來實施謀殺)，亦已足夠構成煽動他人謀殺之嫌。這些普通法原則是人所共知，在《港區國安法》下這些原則不變。

為什麼《港區國安法》只以「宣揚恐怖主義」屬犯罪而不以「宣揚分裂國家」和「宣揚顛覆國家政權」等理念屬犯罪？這是因為香港固有的言論自由權利仍受《基本法》第27條「香港居民享有言論、新聞、出版的自由」和第39條下的《公民權利和政治權利國際公約》所保障，而後者經《香港人權法案》第16條訂明「人人有發表自由之權利 」。這些自由和權利亦受《港區國安法》第4條所肯定： 「香港特別行政區維護國家安全應當尊重和保障人權，依法保護香港特別行政區居民根據香港特別行政區基本法和《公民權利和政治權利國際公約》⋯⋯適用於香港的有關規定享有的包括言論、新聞、出版⋯⋯的權利和自由」，因此《港區國安法》第21條不能與第4條自相矛盾。
 
另一方面，上述人權法案亦訂明這些權利之行使得予以某種法律「限制」，包括必須「保障國家安全」。據此，《港區國安法》第21條將「發表自由之權利」所受的法律限制規定為「煽動⋯⋯他人實施」分裂國家行為即屬犯罪；這個限制是按照《基本法》第1條「香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分」制定，亦符合《港區國安法》第2條所示「香港特別行政區任何機構、組織和個人行使權利和自由，不得違背香港特別行政區基本法第1條⋯⋯的規定」。
 
必須強調的是，《基本法》第1條本身不得與第27條和第39條相抵觸，因此在《港區國安法》引入之前或之後皆不能單憑此而以言入罪，而只能就人權法案所賦予的「發表自由的權利」作出「保障國家安全」所需的相應限制。由此可見，《港區國安法》第21條把「宣揚分裂國家」理念和「煽動他人實施分裂國家」犯罪劃分為二而只視後者屬犯罪，是完全符合《港區國安法》第4條與及《基本法》第27條和第39條所賦予的「言論⋯⋯自由」和「發表自由之權利」及其限制，亦同時符合《港區國安法》第2條與及《基本法》第1條所要求的「保障國家安全」限制，實屬兩全其美。同樣地，《港區國安法》第23條把「宣揚顛覆國家政權」理念和「煽動他人實施顛覆國家政權」行為劃分為二而只視後者屬犯罪，也是同一道理。

《港區國安法》與國家刑法之區別

相比之下，《中華人民共和國刑法》第103條「煽動分裂國家」和第105條「煽動顛覆國家政權」等罪名均沒有「實施」的要求，即「宣揚」這些理念即屬犯罪；這是因為國家刑法不受《公民權利和政治權利國際公約》和普通法人權法案所約制，因此言論自由和發表自由之權利得不到保障。而「唐案」的控罪，警方和有些媒體時而將之簡稱為「煽動分裂國家」(或乾脆「主張分裂國家」) 罪，略去了「他人實施」這個關鍵詞，無形中把「宣揚分裂國家理念」 與「煽動他人實施分裂國家犯罪」混為一談，模糊了《港區國安法》與國家刑法兩者之間微妙的區別；這個毫釐之差不但混淆輿論，也是爲何「唐案」可能會出錯的癥結所在。

從《港區國安法》到《刑事罪行條例》之「以言入罪」

另一類以言入罪的香港法律是《刑事罪行條例》第9-10條煽動罪，例如其中第9條第1款 (a) 項指任何意圖「引起憎恨或藐視⋯⋯香港政府」的言論即屬犯罪，儘管這些言論並不涉及任何煽動他人「實施」危害國家安全元素亦然。這些自1938年引入香港的前英屬殖民地年代惡法明顯與《港區國安法》第4條、《基本法》第27條和第39條下的《公民權利和政治權利國際公約》與及《香港人權法案》第16條相違背，於1997年7月1日《基本法》生效後便早應廢除或變成無效，而過去50多年來亦未見有任何相關案例；惟自2019年起卻重新被執法部門廣泛援引向異議人士作出拘捕及檢控，上週（3月2日）區域法院判定的「譚得志案」更是因「光時」口號涉刑事罪行條例煽動罪而被判罪成的首宗案例。在過去一個月內，數宗涉「光時」口號的案件中，警方更乾脆以此條列作出指控，而不控以更嚴重的《港區國安法》「煽動他人實施分裂國家」罪；這個不尋常的急轉軚，令「唐案」是否真能單憑《港區國安法》而以言入罪更加成疑。

刑事罪行條例煽動罪是否真的能以言入罪？筆者早前發表的數篇相關文章已詳細解釋，上述條例第9條第2款所列的數項「安全港」條款能有助抗辯這一類以言入罪指控，並可抵消《港區國安法》下處理這些指控的法律程序 (註一、註二、註三)；例如任何言論若意圖「指出⋯⋯香港政府或香港憲制的錯誤或缺點，或法例或司法的錯誤或缺點，而目的在於矯正該等錯誤或缺點」，便不會因此而被視作「具有煽動性」。惟「譚案」中辯方未有援引這些有利條款作為抗辯理據，反而是主審法官在判詞中強調 (判詞第56段) 「⋯⋯明顯地條例第9(2)條列舉不屬煽動意圖的例外情況，目的是作出相稱而合理的平衡⋯⋯例第9(2)列出4種情況不會被視為具有煽動性，有如法定的抗辯理由」，意味着這些「安全港」條款可作為辯方上訴理由之一。若然如此，高等法院上訴法庭乃至終審法院將必須就「光時」及其它口號所牽涉的法律是否真能以言入罪作出最終裁判。

至於「唐案」與「譚案」就「光時」及其它口號之「以言入罪」裁決，箇中的事實與法律理據是否真的無可訾議，筆者將分別另文探討。@
 

註一：煽動檢控 須先排除「非煽動意圖」 (https://news.mingpao.com/ins/%e6%96%87%e6%91%98/article/20220120/s00022/1642605620039)

註二：國安法煽動檢控的法律制衡 (https://news.mingpao.com/ins/%e6%96%87%e6%91%98/article/20220127/s00022/1643207954516)

註三：Press freedom as sedition in Hong Kong — why a Supreme Court’s flawed ruling is to blame  (https://medium.com/@cpoonmit/press-freedom-as-sedition-in-hong-kong-why-a-supreme-courts-flawed-ruling-is-to-blame-9aeebed94dee)

作者簡介：
麻省理工學院退休科學家，曾擔任健康科學與技術訪問副教授和首席研究科學家三十年。潘志生在香港出生，獲得香港大學本科學位、香港中文大學碩士學位和加州大學洛杉磯分校的博士學位。

（本網發表的評論文章若提出批評，目的在於指出相關政策法規或措施存在錯誤或缺點，促使該等錯誤或缺點得以改善及修正，並非意圖煽動他人對政府或其他社群產生憎恨、不滿或敵意。）

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