投稿：「唐英傑案」國安法以言入罪之法律謬誤

2020年7月1日，《港區國家安全法》生效首天發生的「唐英傑案」，被告涉嫌駕駛插有「光時旗」的電單車撞向警員被捕。案件經原訟法庭審訊後，於去年7月27日裁定被告當日所展示的「光時」口號含有「港獨」意思，涉「煽動他人實施分裂國家犯罪」罪名成立，成為本港引《港區國安法》「以言入罪」先例。而「唐案」另一涉及《港區國安法》「恐怖活動」的控罪亦被判罪成，令一項本屬普通《道路交通條例》「危險駕駛引致他人身體受嚴重傷害」罪行提升至「危害國家安全」層面，歸根究底也是「光時」口號旗幟使然，故亦屬以言入罪。

言論自由界限 《港區國安法》有別《國家刑法》

不管「光時」口號是否等於宣揚「港獨」，究竟後者是否真的超出言論自由界限？這個問題早於2018年08月14日，因前香港民族黨召集人陳浩天在香港外國記者會（FCC）演講而引起爭議。當時中國外交部駐港特派員公署發聲明稱（註一），《國家憲法》、《基本法》及有關法律充份保障言論自由，但言論自由是有底線和邊界的，認為「港獨」涉嫌「違憲違法，根本不屬於言論自由範疇」。公署又指聯合國《公民權利和政治權利國際公約》明確規定，人人有自由發表意見的權利，但受到某些限制，包括尊重他人的權利或名譽，保障國家安全或公共秩序、公共衛生或道德等，況且世界各國對言論自由均有界限，包括不可散播恐怖主義、種族歧視等言論，質疑為何在中國土地上堂而皇之邀請「港獨」頭目演講。

關於言論自由的界限，筆者上篇在本報刊登評論文章指出（註二），《港區國安法》四大罪行類別之中只禁止「宣揚恐怖主義」，但沒明文規定「宣揚分裂國家」或「宣揚顛覆國家政權」屬犯罪。由此可見，「宣揚港獨」應該仍屬《基本法》與《港區國安法》（第4條）所保障的言論自由範疇，而不在被禁之列；這是《港區國安法》與上述外交部駐港特派員公署所依據的《中華人民共和國刑法》迥異之處。雖然如此，「港獨」言論並不是毫無限制：《港區國安法》第21條訂明「煽動他人實施分裂國家犯罪」（一般被錯誤地簡稱為「煽動他人分裂國家」甚或「煽動分裂國家」）的言論屬犯罪；後者與「宣揚港獨」或「宣揚分裂國家」之分別，在於涉嫌言論是否含有教人「實施」分裂國家「犯罪」的意思。這個「實施…犯罪」定罪門檻也正正是「唐案」控罪與定罪之間的落差點。

「煽動他人犯罪」 定罪門檻需「實施方案」

「唐案」第一項控罪之相關部份全文（法庭判詞第1段，註三）：「…煽動他人組織、策劃、實施或者參與實施…旨在分裂國家…行為，即將香港特別行政區從中華人民共和國分離出去」，這些陳述是援引自《港區國安法》第20和第21條「分裂國家罪」條文。這項控罪可分為兩大指控：（1）「光時」口號含有「將香港特別行政區從中華人民共和國分離出去」的意思；（2）被告當天展示這個口號是意圖「煽動他人組織、策劃、實施或者參與實施」上述「旨在分裂國家行為」。

第二項指控是控罪主幹，其中「組織、策劃、實施或者參與實施…旨在分裂國家行為」是《港區國安法》第20條列明之「分裂國家罪」犯罪「實施方案」。關於這個「實施方案」定罪門檻，行政會議成員、資深大律師湯家驊於「唐案」判罪翌日（去年7月28日）在電台節目中亦肯定《港區國安法》條文是「相當清晰，列明分裂國家罪要有組織、策劃、實施或參與等元素」方能定罪 （註四）；這些定罪門檻所需「實施方案」元素亦適用於第21條「煽動他人實施分裂國家犯罪」罪。唯這些關乎定罪門檻的魔鬼細節往往容易被忽略，這也是「唐案」為何會出錯的癥結所在。

「唐案」以言入罪  定罪理據錯在哪裏？

根據媒體報道和法庭判詞，「唐案」庭審最大爭議點是纏繞在「光時」口號是否有「港獨」和「分裂國家行為」含意。控辯雙方專家證人為此引經據典咬文嚼字，並根據口號之人、時、地「情景語境」（context of surrounding circumstances）作出推論，各執一詞。但這個口號是否會「煽動他人組織、策劃、實施或者參與實施」上述「旨在分裂國家行為」呢？控方針對這項主要控罪的相關舉證，卻完全付之闕如。儘管如此，法庭最終還是全數接納控方專家證人意見，並考慮案發時周邊之情景語境，裁定「光時」口號「能夠含有將香港特別行政區從中華人民共和國分離出去的意思」，並且「能夠煽動他人分裂國家」（判詞第141段）。

第一項裁定是指「光時」口號含有「旨在分裂國家行為」（即「港獨」）的意思。第二項裁定卻令人費解：控方既然沒有證據證明「光時」口號含有任何「組織、策劃、實施或者參與實施旨在分裂國家行為」等「實施方案」元素的意思，那麼這個口號如何「能夠煽動他人分裂國家」？法庭似乎誤以為只要「光時」口號含有「港獨」的意思，那麼公開展示這個口號便自然地「能夠煽動他人分裂國家」，因而構成罪行（actus reus）；明顯地，法庭忽略了《港區國安法》第21條「煽動他人實施分裂國家犯罪」的定罪門檻要求，是必需證明口號含有犯罪「實施方案」元素的意思，即控罪陳述所指「…煽動他人組織、策劃、實施或者參與實施…旨在分裂國家…行為」。

至於上述罪行的犯罪意圖（mens rea），法庭再次根據「光時」口號在案發時的情景語境，裁定被告「意圖宣揚分裂國家」和「意圖煽動他人分裂國家」（判詞第150段）。 但正如上述，《港區國安法》沒明文規定「宣揚分裂國家」屬犯罪。

更甚的是，法庭這兩項裁定錯誤地將「意圖宣揚分裂國家」等同於「意圖煽動他人分裂國家」。後者在意義上雖然與「意圖煽動他人實施分裂國家犯罪」分別不大，但是略去了「實施...犯罪」這個關鍵詞之後便容易忽略了犯罪「實施方案」作為定罪準則的重要性。與上述控罪陳述相比，法庭裁定犯罪意圖的陳述明顯欠缺了「組織、策劃、實施或者參與實施」等定罪所需「實施方案」元素。因此，法庭沒有任何所需證據能證實被告「意圖煽動他人分裂國家」或「意圖煽動他人作出將香港特別行政區從中華人民共和國分離出去的行為」。

列舉案例引喻失義 更凸顯法庭謬誤

於此，辯方律師不禁質疑：在這項煽動罪名中，控方有何證據證明所謂「將香港從中國分離出去」的行為是如何實施的呢？法庭回應直認控方確實缺乏所述證據，但反駁指這是「無關宏旨」，並以謀殺罪為例，認為只需證明被告有「煽動」的實質行為（actus reus）及意圖（mens rea），便足夠以「煽惑謀殺」罪名定罪，而無需證明被告有否說明所採取的特定謀殺手段，例如刺殺、下毒或勒死等（判詞第143段）。

法庭引用這個例示，在兩個層面上是引喻失義。首先，任何謀殺控罪都必需有證據證明相關「實施方案」，包括預謀（組織和策劃）、實施或者參與實施謀殺行為等元素，方能定罪，至於所採取的特定謀殺手段（「實施細則」）當然是無關宏旨；法庭在這裏似乎混淆了「實施方案」與「實施細則」之分別。更重要的是，任何涉嫌「煽惑謀殺」言論，若不涉及任何上述旨在謀殺之「實施方案」元素的話，在實質上這些言論充其量只可以說是個空口講白話的「死亡詛咒」而已，而並非真的「煽惑謀殺」；在普通法下，公開咒罵別人「該死」（甚或「天滅」）並不犯法。同樣地，縱使法庭裁定「光時」口號含有「分裂國家行為」意思，但若不能證實這個口號涉及任何能夠煽動他人「組織、策劃、實施或者參與實施」此等犯罪行為之「實施方案」元素的話，這個所謂「旨在分裂國家行為」，實質上只純屬在普通法和《港區國安法》下不能入罪的主觀願境或理念而已。

法庭判詞也引述了多宗外國煽動罪案例以支持其裁決，但事實上卻適得其反，所有這些普通法案例都一致支持上述煽動罪「實施方案」定罪準則。其中最具代表性的英國R v M「導致或煽動兒童從事性活動」案例（判詞第26-30段），案中的13歲事主收到案中被告給她的一張充滿色情暗語的便條，邀請她中午到被告家中「作樂」。初審法官不能確定該便條的隱晦內容和語境具煽動性，但上訴法庭推翻原判，並裁定便條所使用的露骨詞語能夠被解釋為意圖煽動未成年事主到他家進行性活動。這宗案例說明為何「光時」口號可以從其情景語境被解釋為「能夠含有將香港從中國分離出去的意思」。但更重要的是，該案例的涉案便條不但談及希望與未成年事主從事性活動，更詳述了旨在犯罪的煽動性「實施方案」（邀請事主中午到被告家中「作樂」）；這個方案包括組織、策劃、實施或者參與實施旨在與該未成年事主從事性活動的實質行為，因此滿足了煽動罪定罪門檻的要求；雖然該便條沒有提及性活動將會以甚麼「花式」進行，但這些犯罪「實施細則」對定罪門檻來說是無關宏旨。反之，如果該涉案便條只是向該未成年事主表示希望與她從事性活動，但沒有進一步明示或暗示邀請她參與這項犯罪之「實施方案」的話，這就頂多只能說是一樁「意淫」行為，而不能真的構成「導致或煽動兒童從事性活動」犯罪。這宗經典案例所顯示的煽動罪「實施方案」定罪準則，顯然在「唐案」法庭錯誤作出「能夠煽動他人分裂國家」和「意圖煽動他人分裂國家」裁定時完全被忽略。

「光時」口號 國安危害竟堪比「零八憲章」？

綜上所述，控方如果不能證實「光時」口號含有任何「實施方案」元素的意思以煽動他人實施分裂國家犯罪的話，展示這個口號便只純屬「宣揚分裂國家」理念，這是在《基本法》與《港區國安法》（第4條）所保障的言論自由範疇之內，根據《港區國安法》第21條，被告本應不須負任何刑責；但法庭卻貿然裁定未經證實的「意圖煽動他人分裂國家」罪名成立，並以難以理解的6年半量刑起點，再加上相連的「恐怖活動罪」，判囚合共9年，並吊銷駕駛執照10年。

相比之下，劉曉波參與草擬的《零八憲章》，內容詳細列明其建議全盤改革中國政制架構的藍圖與實施方案；這個方案涵蓋全面修改憲法、分權制衡、立法民主、司法獨立、聯邦共和、轉型正義等總共19綱要和具體主張，其中更包括「落實言論自由…廢除現行《刑法》中的『煽動顛覆國家政權罪』條款，杜絕以言治罪」。但劉曉波卻因此被判干犯「煽動顛覆國家政權」罪，判詞稱劉為「犯罪時間長、主觀惡性大，發布的文章被廣為超連結、轉載、瀏覽，影響惡劣，屬罪行重大的犯罪份子，依法應予從嚴懲處」，結果判有期徒刑11年；後來劉因此獲頒2010年諾貝爾和平獎。

不禁要問，難道在《港區國安法》生效首天，一支印有「光時」八字口號的旗幟，在仍有言論自由的香港特區灣仔街頭發生危駕交通意外那瞬間，其國安危害程度竟直逼劉曉波的《零八憲章》了嗎？

原訟法庭本應由陪審團審理案件，但「唐案」因涉《港區國安法》而改由3名指定法官代替，變相剝奪了被告在《基本法》下應得的公民權利（註五）。判詞稱「從來沒有也不會有人建議在沒有陪審團的情況下審判被告人會導致不公平」，這近乎自圓其說的疑似免責聲明，是否有點言之過早呢？

註一：播「獨」違法 逾言論自由界限 

註二：「光時」口號與「以言入罪」爭議 

註三：HKSAR and Tong Ying Kit （唐英傑）

註四：指「光時」口號被裁被定有分裂意思 湯家驊：市民繼續用或有危險 

註五：關於《港區國安法》准許以三名指定法官代替陪審團審判煽動罪，這個訴訟程序是否有違憲，筆者將另文拆解。

（本篇所提出的評論，旨在指出相關制度、政策或措施存在錯誤或缺點，目的是促使矯正或消除它們，循合法途徑予以改善，無意圖煽動他人對政府或其他社群產生憎恨、不滿或敵意。） 

（編者按：本版文章僅代表專欄作者個人意見，不反映本報立場。）

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