超聲醫療設備商Misonix公司在發現中國分銷商Cicel涉嫌行賄後，做出了一系列引人注目的決定，引發了一場中美跨國醫療器械代理買賣的法律風暴。
2016年4月，Misonix亞太區銷售總監巴特爾（David Battles）發出了一封信，點燃了這場風暴。他向紐約總部的財務總監寫道：
「中國以貪腐聞名，該（Cicel）公司負責人據報在政府（包括政府醫院）中有很多高層關係，他們被指涉嫌賄賂行為，例如支付給一名已被解僱的Misonix代表顧問費，推測是為了獲得定價等方面的優待。眾所周知，Cicel還對我們的產品收取過高的加價，有時高達市價的10倍，而大部份國際分銷商對1.7倍的加價已感滿足。」
「請注意，我並無證據顯示我們在中國的分銷商實際違反了《反海外腐敗法》（FCPA），我提出這一點只是因為某些情況似乎與我最近接受的培訓材料中描述的情況相符，該材料指我應向財務總監（CFO）或行政總裁（CEO）報告任何相似情形。」
巴特爾信中提到的Cicel是一家位於北京的中國公司，名為西賽爾（北京）科技發展有限公司，專門在中國和香港市場銷售和分銷醫療設備。2010年5月，該公司與美國Misonix公司簽訂協議，成為Misonix在中國的產品分銷商，2013年成為某些Misonix產品的獨家分銷商。
Misonix是一家位於紐約長島的外科手術設備公司，創立於1959年，並於1992年上市。該公司主要研發生產和銷售用於脊柱、顱骨、神經外科、腹腔鏡手術，以及傷口清創和整容手術等多個醫療領域的超聲產品。這些產品在微創手術中得到了廣泛應用，並已覆蓋全球45個國家的外科市場。
然而，中國醫療行業普遍存在的腐敗問題，給Misonix帶來了不少法律和道德上的挑戰。在與Cicel總裁李梅（May Lee，音譯）對話後的幾天，巴特爾進一步指出了這一問題：
「我向她指出，一個引人擔憂的現象是我們的超聲骨刀BoneScalpel的銷售價格異常高，有報告顯示某些情況下售價達到30萬至40萬美元，相當於超過30倍的加價。李女士承認賣過這樣的價格，說隨著市場上出現其他類似技術，已降價至約18.5萬美元（我們的價格已調至2.25萬美元，賣18.5萬相當於8.2倍的加價）。」
「她進一步向我說明了中國醫療設備的銷售方式。Cicel直接向醫院銷售的比例只佔30%，在這種情況下，醫生通常不期望個人收到回扣，而是為自己的科室爭取贊助費和支持，例如要求Cicel未來五年支持研究項目，或贊助外科醫生參加學術會議等。在直銷模式下，Cicel必須提供大量附加利益，並將這些成本計入設備價格中。這些贊助費通常透過第三方來操作，以避免現金直接流入醫生的個人帳戶。」
「Cicel其餘70%的銷售則通過子分銷商進行，其中Cicel負責所有銷售、推廣和售後服務，而子分銷商僅處理財務交易，實際上是為了非法付費給醫生。事實上，與Cicel合作的子分銷商中約有一半是由購買設備的外科醫生所擁有。在這些交易中，外科醫生決定設備的價格以及他們想合作的特定子分銷商。」
01：內部調查 Misonix聘律師查中國行賄事件
這封信引起了Misonix公司高層的警覺。收到信件一個月後，Misonix董事會於2016年5月迅速聘請了律師劉易斯（Morgan Lewis），要求對Misonix的中國經銷商相關問題提供法律諮詢，並預計將面臨政府調查和民事訴訟。
2016年，美國的《反海外腐敗法》（FCPA）的執法案件數量達到峰值，其中涉及中國的案件尤其引人矚目。那一年，美國證監會（SEC）共起訴了27宗FCPA案件，其中14宗與中國有關，醫療健康領域成為執法焦點。例如，賽生製藥的子公司因向中國公立醫院的醫生提供現金和紅包等利益，以增加產品銷量，在2016年2月被罰款1,200萬美元。葛蘭素史克也因其子公司在中國向公立醫院官員行賄而被罰2,000萬美元。
由於賄賂和回扣的存在，醫療設備的價格被人為抬高，最終由中國老百姓承擔這些腐敗行為的代價，治病要掏更多的錢，而部份醫院官員卻中飽私囊。
美國1977年制定的《反海外腐敗法》明確規定，美國公民和公司向外國官員支付報酬以換取業務是違法的。公司還需對其下屬分銷商的行為負責，即使使用第三方銷售團隊並不能免除公司因不法行為而受到的指控。該法律由SEC和美國司法部負責執行，分別處理民事和刑事指控，有時會兩者聯合執法。不僅罰款額度不斷創新高，捲入FCPA案件的個人也面臨越來越大的風險，會被調查和處罰。這些案例無疑對Misonix公司的決策產生了重大影響。
劉易斯律師對Misonix在中國產品分銷可能違反法律的問題進行了深入內部調查。他訪問了多名現任及前Misonix員工，並與Cicel的總裁李梅和員工進行了電郵溝通。在每次訪問時，他都告知證人：（i）他不代表這些證人；（ii）訪問的目的是收集資訊以協助向Misonix提供法律諮詢；（iii）訪問內容受律師-客戶（保密）特權的保護，該特權屬於Misonix；（iv）證人應對訪問中討論的事宜保守秘密。
調查進行了四個月後，2016年9月27日，Misonix致函Cicel，提前終止了與Cicel的合作關係。儘管根據雙方的分銷協議，合作期限本應持續至2018年5月17日。
02：合作終止 Misonix主動向政府披露事件
終止協議的次日，2016年9月28日，Misonix向美國證監會（SEC）提交了一份8-K表格。8-K是上市公司在發生計劃外的重大事件或公司變更時必須向SEC提交的，這些變動可能對股東或SEC具有重要性。Misonix在8-K報告中披露了以下資訊：
「2016年9月27日及28日，Misonix公司分別主動聯絡了SEC和美國司法部，告知這兩個機構，公司可能知悉其在中國的獨立分銷商在銷售產品過程中的某些商業行為，這些行為可能違反了《反海外腐敗法》（FCPA）。
公司的董事會審計委員會委託外部法律顧問進行內部調查，審視這些及其他相關事宜。內部調查仍在進行中。到目前為止，公司通過調查或其他途徑獲得的資訊並未指出其先前報告的財務報表和業績存在任何重大錯誤。
公司計劃全力配合司法部和SEC的進一步調查。在目前階段，公司無法預測司法部或SEC可能會採取何種行動，或可能尋求何種處罰或補救措施。若公司的運作或活動被認定不符合現行法律或規定，可能會面臨罰款、民事及刑事處罰、公平補救措施，包括追回利潤和禁制令等後果。」
憑藉主動披露和積極內部調查，以及對負責的個人採取讓其離職等措施，Misonix展現了其對合規性的重視。
2019年6月18日，Misonix收到SEC執法部門的通知，指出SEC已完成對Misonix可能在華行賄的調查，並決定不採取執法行動。
「不打算採取執法行動」意味著Misonix因主動承認問題而免於處罰。Misonix總裁兼行政總裁Stavros Vizirgianakis當年宣布這個消息時表示：「我們很高興能夠在沒有任何執法建議的情況下結束調查」。
與此同時，Misonix也全面增強了內控措施。公司同意通過一項為期6年的計劃來改革公司治理，設立一個新的「合規官員」職位，並支付價值50萬美元的法律費用來解決股民因公司涉嫌海外市場違規而提出的衍生訴訟。
03：北京Cicel控告違約和誹謗
然而，儘管Misonix及時煞車和主動向美國政府承認問題並因此免於處罰，北京的Cicel公司卻因此提出Misonix違約和誹謗的指控，要求賠償。Misonix隨後展開了一場艱苦的法律訴訟。
2017年3月23日，也就是Misonix提前終止合同並向SEC提交8-K報告半年後，北京Cicel便對Misonix及其高管提起了索賠訴訟。Cicel主要指控Misonix惡意干預合同、違約以及欺詐性誘導。Cicel還進一步指控Misonix「散布虛假和誹謗性謠言，聲稱Cicel參與了向中國政府官員的行賄活動，從而違反了FCPA」，其指控的根據基於Misonix在2016年9月28日向SEC提交的8-K表中所披露的信息。
到了2018年6月15日，Cicel提出動議，要求法院強制Misonix交出所有內部調查Cicel行為的文件。Cicel認為，由於Misonix已經通過向SEC披露調查相關材料而放棄了保密特權，這些文件不應享有律師-客戶保密特權。因此，Cicel要求法院，在保密特權不被承認的情況下，禁止Misonix在後續的程序和審判中使用或提及其特權記錄中的任何文件。最終，在2019年4月11日，紐約東區聯邦法院對Cicel的動議作出回應，確認文件享有律師-當事人特權。
04：Cicel管理層自白：中國的暗箱操作普遍
經過四年的激烈訴訟、無數的法院裁決、數百份文件和數千頁的證據，2022年1月20日，紐約東區聯邦地區法院做出了有利於Misonix的裁決。
東區聯邦法官布朗（Gary R. Brown）在總結判決書中寫道，該案最終歸結為三個問題：首先，當Misonix發現其在中國的主要分銷商Cicel可能涉嫌賄賂政府官員銷售產品時，是否有義務繼續與Cicel合作？其次，Misonix是否因在SEC文件中準確披露這一信息而誹謗了Cicel？再者，Misonix是否有權秘密竊取Cicel的客戶名單和價格信息？他說對於這些問題，答案均為否。
首先討論第一個問題。布朗法官表示，Misonix在調查中發現了「無可辯駁的證據」，主要來自Cicel管理層撰寫的電子郵件。2013年8月，一名Cicel員工寫道：
「我們必須承認，中國目前的市場環境非常複雜，許多交易都是暗箱操作。人們從上到下在追逐金錢和利益，這是我們無法控制的。在這種情況下，我們肯定會尋求與子經銷商或其他渠道合作。坦白說，我們不清楚他們將如何處理一切；另一方面，我們無法對子經銷商的行為負責。」
2014年9月，另一名Cicel員工在電子郵件中表示：
「您可能會發現，大部份產品都是透過子經銷商銷售的。如你所知，有許多枱面下的交易，Cicel自己無法處理，所以在這種情況下我們必須找合作夥伴。我們只在Cicel與醫院有牢固聯繫，或醫院要求我們直接銷售時，才進行直銷。」
同月晚些時候，另一位Cicel員工向李梅總裁報告：
「您可能知道，APD（Cicel的一個次級經銷商）在處理枱面下交易上有豐富經驗。這有時候很有用，但有時也可能非常危險。因此，對於大城市如上海和廣州，我們不能冒這個險。我們寧願選擇安全。但對於一些小地方，枱面下的生意很受歡迎，非常普遍，APD可能會有幫助，或者我們可在某些特定項目上與他們合作。但我們必須非常謹慎地劃定地盤，並在整個過程中對他們的行為進行嚴格監督，這對我們雙方都是有利的。」
三個月後，一位Cicel員工指出：
「在中國，外科醫生的薪水通常很低，因此他們更喜歡有獎勵（吃回扣）的銷售方式，這促進了大量枱面下交易的需求。這是我國的現狀。Cicel從不參與這些交易，如果我們想要做生意，我們必須透過我們的次級經銷商。」
最後，在2015年1月，Cicel總裁李梅在一封電郵中表示：
「實際上，中國政府在反腐方面已經採取了一些重大措施，但在醫療行業，特別是骨科領域，這種潛規則依然存在。您可以透過Angie或您的資源調查骨科領域的賄賂情況，這是相當驚人的。Cicel無法處理這類問題，因此我們必須尋找合作夥伴（中間商）來協助我們。他們可能會進行一些推廣活動，但Cicel將是唯一向我們的終端客戶提供培訓和服務的公司。」
05：法官裁決：非法行為致合同終止
布朗法官指出，從這些「無可爭辯的證據來看，Cicel在合約中使用了非法手段」。他提到，儘管後來這些爆炸性消息的作者否認了知道「枱面下交易」的情況，但這種否認並不能構成對事實的質疑。從某種程度上說，這樣的否認反而加強了這些通訊的真實性。
在法庭備忘錄中提及的電子郵件顯示，Cicel之所以聘請子分銷商（或稱中間商），是因為他們明知這些子分銷商為了產品銷售而支付賄賂。
此外，Misonix通過調查發現，Cicel曾於2014年因商業賄賂被中國政府罰款15萬元人民幣，且未向Misonix披露此事。基於這些發現，Misonix決定終止與Cicel的合作。
法官布朗認為，在面對FCPA違規所帶來的存亡威脅時，「Misonix當然有權也有義務迅速採取行動，以保護自己免受FCPA責任的影響」。由於Cicel的「有據可查的非法行為」違反了FCPA，導致「合同變得無法執行」。根據紐約法律，如果合同履行是基於非法行為，則Cicel無法因合同終止而要求損害賠償。
對於Cicel聲稱Misonix「通過擺脫Cicel來尋求財務利益」的指控，布朗法官駁斥這完全是荒謬且無根據的。他強調，「對於上市公司來說，FCPA披露通常會帶來負面影響，而本案也不例外。」
法官還指出，由於Misonix在K-8表格中主動自我披露「某些商業行為可能違反了FCPA」，公司不僅要承擔數百萬美元的法律和調查費用，還要解決股東因公司涉嫌海外市場違規而提出的衍生訴訟。此外，公司聲譽受損且必須面對該案提告的股民要求公司實施「對公司內部控制和治理實踐的實質性強化」措施，特別是在遵守FCPA等方面，以防止類似損害再次發生。
06：商業倫理 真實是最佳的辯護
解決了第一個問題：當Misonix發現其在中國的主要分銷商Cicel可能涉嫌賄賂政府官員銷售產品時，是否有義務繼續與Cicel合作？現在是第二個問題：Misonix是否因在SEC文件中準確披露這一信息而誹謗了Cicel？
法官布朗裁定，Misonix於2016年在K-8文件中關於Cicel可能違反《海外反腐敗法》的行為的披露，不是誹謗性的，因為這些說法基於事實，是真實的，這是對誹謗的「絕對和無條件」辯護。
對於第三個問題「商業秘密侵害」，法院不作判決。法官認為，關於Misonix是否透過不當手段獲得商業計劃，以及雙方是否存在保密關係存在事實上的爭議。此外，Cicel是否能證明其索賠損害仍是一個問題。因此法庭對於商業秘密的訴求予以駁回。
07：判決回顧 法官引述莎翁《麥克白》
此外，美國法律下的「律師－客戶特權」在中國進行的內部調查引起了雙方的法律戰。律師-客戶特權通常保護以下信息不被披露：為獲得法律建議而進行的交流、具有保密性質的信息，以及律師與客戶之間的溝通。儘管這些要素看似簡單，在內部調查中可能會變得異常複雜。放棄特權可能導致嚴重後果，例如在美國民事訴訟中，當事人可能被迫披露法律分析、事實綜合和調查步驟等敏感信息，在訴訟中也陷入不利。
布朗法官指出，「在Misonix對其內部調查援引律師-客戶特權的行為上，雙方耗費了大量墨水和精力。然而，這一切終究是『聲勢浩大，實則空洞』，因為無論如何，獨立於該調查之外獲得的證據已經無懈可擊。正如莎士比亞在《麥克白》（Macbeth）第五幕第五場所言。」
《麥克白》第五幕第五場是這部莎士比亞經典悲劇中的一個關鍵場景。麥克白在暗殺國王並取代稱王后，日夜憂懼被揭穿，沒有道德節制的野心導致了他的悲劇。在這場戲中，麥克白站在鄧斯納恩城堡的城牆上，面對敵人入侵時掛起了自己的旗幟，宣示城堡堅固防禦。而麥克白夫人的死訊也在這一幕中傳來，她的去世引發了麥克白的著名獨白：「明天，明天，再一個明天」。這句話表達了他對未來的無奈，對麥克白而言，明天已沒有意義，最終歸於虛無。
08：案例借鑑 上訴法院支持Misonix
去年敗訴後，Cicel繼續向紐約第二巡迴法庭上訴。Cicel認為地方法院犯了兩個根本性錯誤。首先，Misonix未能提供具體證據證明Cicel的行為違法。其次，Cicel聲稱，主要由電子郵件和兩家公司人員的證詞組成的事實記錄，在Cicel是否行賄的問題上，存在重大事實爭議。
然而，紐約第二巡迴法庭的兩名法官認為，Cicel的論點缺乏說服力。他們指出，Misonix的責任是證明Cicel在履行合約時訴諸於「商業賄賂或類似行為」，並且這種行為是其履行整個合約的「核心或主導部份」。即使從對Cicel最有利的角度來看事實，Misonix也已顯示出在這兩個要素上沒有實質性爭議。
上訴法官進一步指出，李梅或她的員工代表解釋，中國醫療產業充斥著「潛規則」「骨科賄賂」「大量的暗箱操作需求」以及「眾多的枱面下交易」。這些電子郵件描繪了一個場景，其中個人總是「自上而下地追逐金錢和利益」，特別是那些代表醫院做出採購決策的外科醫生「偏好有獎勵的銷售方式」，因為他們「通常工資微薄」。在這種情況下，「Cicel必然會找中間商或其他來源合作……這些合作夥伴在當地醫院有更緊密的關係。」
Cicel辯稱，這些郵件其實說明了其企圖透過僅與合法、守法的夥伴合作來避免賄賂。法官表示不認同。
關於誹謗索賠，Cicel引用了Misonix向聯邦調查員表示截至2016年9月，「Misonix未發現足夠證據證明違反FCPA的『罪行』」，以此來證明Misonix誹謗了Cicel。然而，上訴法官指出這與Misonix的K-8報告一致，該報告僅指出中國分銷商的「某些商業行為」在FCPA下「引發了疑問」。這意味著 （1） Misonix缺乏足夠證據證明違反FCPA的罪行，但 （2） 現有證據仍然在該法案下「引發了疑問」。
最後，上訴法官強調，即使從最有利於Cicel的角度審視這份記錄，任何合理的陪審團也不可能得出相反的結論。因此，在上周三（3月6日），紐約第二巡迴法庭再次做出有利於Misonix的裁決，維持地方法院原判。
跨國醫械公司中，涉在華行賄的並非只有Misonix公司一家。這宗案件的判決罕見地向公眾展示了Misonix審查和調查的起源。這一判決再次證明了在商業合作中遵守法律和道德規範的重要性，並為其它企業提供了一個避免類似問題的案例。#
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