《港區國安法》不設陪審團之憲法爭議 （三）

繼本系列前兩篇文章破解《港區國安法》第46條是否賦權律政司司長指示原訟庭不設陪審團的爭議，本文續探討第46條的審訊模式如何摧毀香港原有的獨立陪審制度所體現的公平審判，因此任何不設陪審團的理由都必須接受獨立司法審查，以確定是否合法合理。

3.《港區國安法》第46條以一個政治任命的「國安法指定法官」制度取代香港原有的獨立陪審制度，這個做法明顯侵犯了司法獨立原則和公平審判權利。根據終院的「相稱原則」（proportionality），律政司司長有舉證責任證明其不設陪審團的理由屬實並且是合法合理

3.1《港區國安法》第46條侵犯司法獨立原則和公平審判權利

《基本法》第86-87條訂明「原在香港實行的陪審制度的原則予以保留」和「...刑事訴訟...中保留原在香港適用的原則和當事人享有的權利......任何人...享有...接受司法機關公正審判的權利」。《香港人權法案》第10條亦規定「任何人受刑事控告...須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」。

至於涉國安法的被告人應否享有同等的陪審制度以及接受獨立的法庭公正審判的權利，國際《約翰內斯堡原則》（Johannesburg Principles）有以下指引：

原則 22：接受獨立的法庭審判的權利

（a）根據被告的選擇，對與國家安全有關的罪行的起訴應當在存在陪審團制度的情況下，由陪審團審判，或者交由一個由真正獨立的法官組成的進行審判。由職位不穩定的法官對被控犯有與國家安全有關罪行的人進行審判構成對被告由獨立的法庭進行審判權利的明顯侵犯。

（b）...

（c）平民...永遠不能由特別組成的或專門組成的國家法院或法庭來審判。

《港區國安法》第46條在兩方面明顯不符上述原則。首先，在第46條的審訉模式下，傳統的原訟庭陪審制度可由3名法官組成的審判庭取代；惟這並非「根據被告的選擇」，而是在律政司司長指示下，經法官批准便可。「唐案」上訴庭認為這樣做無損公平審判和香港原有的陪審制度的原則，原因有二：（1）《基本法》第87條及《香港人權法案》第10條均未指明陪審團是公平審判不可或缺的元素；（2）《基本法》第86條保障在原訟庭設有陪審團的情況下受審的權利並非絕對，可被現行法例（例如上述《裁判官條例》第88條）撤銷，因此原則上亦可被第46條撤銷。

上訴庭這說法完全迴避了問題的癥結所在：第46條訂明代替陪審團的3名審判庭法官，說穿了並非「真正獨立的法官」，而是根據《港區國安法》第44條，必須由行政長官指定負責處理國安法案件的法官。行政長官在指定這些法官前，可徵詢由他/她自己主持的「維護國家安全委員會」和終院首席法官的意見，但其決定不必基於司法機構或任何獨立機構的推薦；唯一的法定條件是根據第44條，「凡有危害國家安全言行的」法官都不得成為國安法指定法官。這意味着後者的言行（包括國安法案件的判決）將受到嚴格的政治審查。況且，《港區國安法》沒有明確定義何謂「危害國家安全言行」及其界限；而第47條更規定，行政長官是唯一可以認定任何行為「是否涉及國家安全」的仲裁者。這即是說，連法官本身也無法確定自己的言行是否觸及危害國家安全的紅線，一切都是行政長官說了算。

由此可見，取代陪審團的3名審判庭「國安法指定」法官，本質上與政治任命官員無異。這個做法變相將原來設有獨立陪審團的法庭淪為一個上述原則所不容的「由特別組成的或專門組成的國家法院或法庭」。前終院首席法官馬道立稱這個指定法官制度是一種奇怪的制度，並指《基本法》第19條所保障的「獨立的司法權」應包括由司法機構自行決定由哪些法官聽審案件，而不是由某人就着可能是政治或其它範疇的角度行事。司法機構《法官行為指引》一再申明「司法獨立是法治的先決條件」，並規定「司法機構必須獨立於政府的行政及立法機關，而且其獨立性必須是有目共睹的。司法機構須與政府的行政及立法機關有互相尊重的關係，任何一方須認同及尊重其它兩方的職能。」

律政司在其官網解釋何謂司法獨立，稱「香港的法律制度建基於司法獨立，司法機構人員獨立於行政和立法機關」；而在其題為「司法獨立」的網頁上更直言「司法獨立被視為法治的根本，可確保法官在審判私人之間或涉及公營機構的案件時，絕對公正無私，讓市民有信心無論遇到刑事抑或民事糾紛，也會得到公平處理」，以及（根據《基本法》第88-90條而言）「真正的司法獨立，繫於切實可行的機制，確保法官的任命、身份、任期及免職，均不受行政和立法機關干涉」。

律政司司長最近在網誌解釋《港區國安法》第46條時再重申：「司法公正能否彰顯，最重要是有獨立行使審判權的司法機關，不受任何干涉，讓被告人的權益獲得充分保障，得到公平的審訊」。雖然司長辯稱，案件的審判「不是由一名，而是三名法官負責」，而且這3名現任法官「須恪守司法誓言，無懼、無私，不容任何政治或個人因素影響司法程序及決定」等，但也不能掩蓋這3名指定法官是受政治任命的事實。不可否認，國安法指定法官制度不符律政司標榜的司法獨立原則，這是人所共知。

諷刺的是，審理「唐案」司法覆核申請的原訟庭法官和上訴庭3位法官，本身就是國安法指定法官。因此，他們將這個有根本缺陷的制度自我合憲化的裁決，本身已屬違憲（per se unconstitutional）。

這個由指定法官特別組成的國家法庭，構成上述原則所指「對被告由獨立的法庭進行審判權利的明顯侵犯」。雖然《約翰內斯堡原則》不是國際條約，亦未被《基本法》和《港區國安法》承認適用於香港並具有法律效力，因此這些原則沒有約束力，只具參考價值。但事實上，「接受獨立的法庭審判的權利」正是司法公正原則之本，也是《基本法》第11條、第19條、第85-87條，《香港人權法案》第10條，以及《港區國安法》第5條所保障的「獨立的司法權」、「法治原則」以及屬於被告人的「訴訟權利」與「基本權利」，更是《港區國安法》第1條和第4條承諾保障港人在這些憲法下享有的「合法權益」與「權利」。

基於上述，聯合國人權事務委員會在最新提交給香港的《公民與政治權利國際公約》審議報告中指出，《港區國安法》第44條、第46條和第47條及其它條款嚴重損害司法獨立、限制市民訴諸司法與接受公正審判的權利、並容許律政司司長干預陪審制度；對此，委員會深表關注，並呼籲政府立即停止使用第44條、第46條和第47條。

這些上訴庭所忽略了的、香港原有的獨立陪審團制度所體現着的、國際《約翰內斯堡原則》所要求的、聯合國人權事務委員會所敦促的、《法官行為指引》所責成而律政司亦已確認的、更是受《基本法》與《港區國安法》保障的司法獨立核心原則以及當事人享有的公正審判的權利，絕不能以「維護國家安全」名義輕易抹去。在司法公正的大前提下，任何有損這些核心原則和權利的維護國家安全措施，其可容許範圍固然不能由律政司司長以「酌情權」說了算，而是要依法經過嚴格司法審查，按照普通法和終院判例一致認可的「相稱原則」（proportionality），適當權衡利弊。

3.2 根據「相稱原則」，律政司司長必須證明不設陪審團的理由是合法合理

《基本法》和《香港人權法案》保障的基本權利，有些是相對（非絕對）的，為了維護國家安全或其它社會利益，在必要時可以在一定程度上加以限制。在2016年「希慎興業有限公司訴城市規劃委員會」一案中，終院制定了一系列測試，以分析施加的限制是否相稱（合乎比例）。這個被稱為「相稱性分析」的終院準則，借鑒了其它普通法國家的案例，將香港法院過去所沿用的相關分析延伸為4個步驟，以判定施加的限制是否：（a）為了追求某一合法目的而設；（b）與所述目的有合理關連；（c）合乎比例（未有超越為達到該合法目的所需 / 不是明顯地沒有合理根據）；（d）取得合理平衡並且不會導致有關個人承受不可接受的嚴苛負擔。

這4個步驟中的前兩步（a） - （b）通常一起處理，以確定有關限制是否合法和合理。不合法性（illegality）、不合理性（Wednesbury unreasonableness）、和程序不當（procedural impropriety）是相稱原則的首要問題，也是行政決策通常受到司法覆核的主因。「唐案」上訴庭誤判《港區國安法》第46條無損被告權益，並且有關的酌情檢控決定不受司法覆核。但如上所述，這些斷言都不成立。再者，即使退一萬步假設司長真的有這樣的「酌情權」，也絕不能僵化地行使，而是必須符合相稱原則。對此，終院在2005年的「梁國雄及其他人對香港特別行政區」一案中確認「酌情權並不是可以任意行使，反而是很受侷限。採用『相稱性』這個標準原則以保障基本人權，是國際所公認的適當做法」。

根據現行法律，司長提出的相關表面理由，必須符合司法公正的原則，包括相稱原則，以保障被告人的權益。例如，如果司長以第46條的第一款「保護國家秘密」法定理由發出「不設陪審團審理」證書，那麼根據相稱原則，法庭首先要判斷這個表面理由是否屬實，以及因此不設陪審團是否合理。為此，司長有舉證責任證明：（1）有關資料確實涉及國家秘密；及（2）這些國家秘密資料確實會在有陪審團的情況下危害國家安全而需要保護。但正如上述（見上篇），司長根本無權確認這些陳述。因此，根據《港區國安法》第47條，法官必須取得行政長官認定以上陳述的證明書，才能裁定以「保護國家秘密」為名不設陪審團是否合法合理。

第二，如果司長依據第46條的第二款「案件具有涉外因素」法定理由發出證書，則必須先證明該涉外因素確實會在有陪審團審理的情況下危害國家安全；但同上，司長亦無權確認此等陳述。

第三，在「唐案」中，律政司司長提出兩個「不設陪審團」理由：（1）保障陪審員及其家人的人身安全；及/或（2）若審訊在有陪審團的情況下進行，有可能會妨礙司‍法公義妥為執行的實際風險。前者是第46條所列第三款法定理由，後者為新增理由。儘管司長沒有就這些表面理由作出任何解釋，上訴庭仍照單全收，更越俎代庖替控方作出演繹，裁定在這些表面理由所述的情況下，唯有根據《港區國安法》第46條不設陪審團而改由3位法官組成的審判庭審理，才能確保公平審訊。

上訴庭這一裁定存在明顯的「不當預設」邏輯謬誤，即整個推論是基於「陪審員及其家人的人身安全受影響」和「司法公義妥為執行可能受妨礙」兩個假設之上。律政司司長不僅沒有提供任何理據和事實證據來支持這些預設，連最基本的事實問題都不作出交代（例如：陪審員及其家人的人身安全面臨哪些威脅而需要保障？陪審團審訊為何會構成可能妨礙司‍法公義妥為執行的實際風險？）。因此不能排除合理懷疑，這些膚淺得令人咋舌的表面理由只不過是子虛烏有（甚或「不真誠或不誠實動機」）的借口而已。

上訴庭判詞多次重申，「唐案」辯方申請司法覆核，並未指稱控方的行為是涉嫌「出於不真誠或不誠實動機」。否則，上訴庭的裁決會不會大不相同？