限聚令與1.5米社交距離之「相稱性」迷思

首宗涉違限聚令遊行示威者不認罪受審、被判罪成的「限遊案」，8被告人包括工黨李卓人及社民連梁國雄、黃浩銘等不服定罪及判處提上訴，爭議限聚令不考慮1.5米社交距離是否違憲。高院原訟庭法官黃崇厚上月18日駁回上訴，維持原判。

1.5米距離的相稱性爭議是「限遊案」盲點

媒體報道「限遊案」大多聚焦於法庭對「聚集」的解讀：判辭稱，1.5米社交距離標準僅適用於「須解散聚集」，如外傭假日休憩等；本案相關規例並無如此規定——相反，據「有份量的字典」釋義，「有否共同目的」才是本案「受禁羣組聚集」的考慮因素。判辭續指，被告人不止有共同目的，更有共同參與的意圖，裁定8人違反限聚令。

上訴方辯稱，如果限聚令「受禁羣組聚集」規例只考慮「共同目的」而不考慮物理社交距離的話，這條規例及相關指控將會過份限制憲法保障的和平集會自由和言論自由，超乎防疫所需。就這項爭議，黃官根據終審法院制定的四步相稱性分析，裁定執法行動和定罪合乎比例（相稱性），沒有違憲。

相稱性分析是法院使用的一種邏輯演繹方法，旨在防止法律允許的行政措施被濫用，不成比例地侵犯基本人權。弔詭的是，黃官判辭中的相稱性分析是全盤基於上述裁定，即社交距離不是「受禁羣組聚集」規例的考慮因素。這種因果倒置令整個分析淪為循環推理，無法獨立判斷這條不考慮物理社交距離因素的規例是否符合相稱性，因而引發更多憲法質疑。

「無指標距離」限聚令相稱性分析

相稱性分析是一個頗新且較難掌握的法律概念，判辭要仔細剖析才能看出端倪。很多媒體對「限遊案」的報道都忽略了這個關鍵點，或只是輕輕帶過。本節摘錄了黃官判辭中相關分析，供有興趣人士參考。其他讀者可跳至下一節關於這個分析引發的爭議。

**「限遊案」判辭的相稱性分析摘要**
相稱性分析首先要問限聚令對集會自由的限制是否合法合理（第1-2步）。黃官認為，限聚令無庸置疑是為了追求合法目的，即維持公共衛生；限制為共同目的而聚集的人數是有用的防疫措施，因此限聚令「受禁羣組聚集」規例與維持公共衛生有合理關連。第3步涉及相稱性分析的核心問題，即限聚令對集會自由的限制是否合乎比例。在評估侵權措施的相稱性時，有兩個終院認可的驗證門檻可用：（i）該措施是否「未有超越為達到該合法目的所需」的程度；和（ii）該措施是否屬於「顯然缺乏合理基礎」。後者適用於需要較大「酌情空間」的個案，即決策當局比法庭更能在眾多有合理基礎的方案中作出適當選擇的情況。鑑於政府制定的抗疫政策是基於專業意見和各界意見，黃官認同原審採用「顯然缺乏合理基礎」的驗證標準。黃官指，根據上訴庭判例，相稱性分析可分為兩個層面：（i）與法律有關的系統性層面；和（ii）與實際執法有關的執行（應用）層面。上訴方質疑原審在執行層面上的相稱性分析犯錯。根據上訴庭和英國判例，執行層面的相稱性分析須考慮案發當時的整體事實和情況，包括該標的議題的重要性及其與行使相關權利的關連，平衡所涉違規行為對公共衛生造成的風險。這涉及到執法當局對行使權利者要有一定程度的容忍，與要求行使權利者遵守相關法規之間保持恰當的平衡。關於「執行層面」的相稱性分析（第3步），黃官表示，相關憲法權利的重要性毋庸置疑，8被告人也真誠地相信他們在表達的訴求。但是，根據案發時疫情的嚴重性，違規行為對醫療系統可做成重大衝擊，對社會整體經濟和個別公私營機構都有負面影響。況且，除了遊行之外還有很多其它有效的表達途徑和方法；即使要遊行，也不一定要如此8人一起同時進行，如果認為各人保持1.5米距離便沒有傳播風險，那是一廂情願。而上訴方陳述的其它理據亦不構成參與這次違規行為的合理辯解。基於上述，黃官裁定：以案件整體情況而言，當局執法通過了「不顯然缺乏合理基礎」的相稱性測試，於憲法權利和防疫目的之間取得平衡。關於「系統性層面」的相稱性分析（第3步），黃官指，限聚令「受禁羣組聚集」的相關條文有合理基礎對集會自由作出限制，包括：（i）疫情帶來重大公共衛生危機，危及社會穩定和人身安全，政府有義務制定規例應對；（ii）雖然規例限制了表達及集會等自由的行使，但表達訴求的合法途徑仍然存在；（iii）規例並非永久性，也有個別免責和豁免條款。據此，黃官認為，限聚令「受禁羣組聚集」的相關條文所帶來的社會利益與限制憲法所保障的權利之間，已取得合理平衡，並不導致有關個人面對無法接受地嚴苛的負擔（第4步）。

「無指標距離」限聚令是否符合相稱性？

由上可見，判辭中迂迴曲折的相稱性分析完全迴避了社交距離因素，因此其結論只是肯定了「相關規例不考慮社交距離」這個預設，而無法評價這條「無指標距離」的限聚令規例本身是否符合相稱性。

邏輯謬誤的背後是法律錯誤（errors of law）。上訴方質疑，若將共同目的作為是否有「受禁羣組聚集」的考慮，而忽視聚集者之間的物理距離是否少於某一標準的話（判辭第29段），會產生以下法律錯誤（相稱性分析第1-4步）：

相關規例便沒有充份確定性（判辭第125段），不足以確定其追求維持公共衛生的合法目的（判辭第43段）；
相關規例便並非與維持公共衛生有合理關連（判辭第112段），產生荒謬或不合理的結果（判辭第20段）；
相關規例便會構成對憲法權利不合比例的限制（判辭第26段），不符相稱性的要求（判辭第120段）；
在上述特殊案情下，相關規例要各上訴人負上刑責，便對他們和平集會、遊行及示威的權利構成不合比例的干預，未能就維持公共衛生之社會利益與侵犯相關憲法權利之間取得合理平衡（判辭第10、第158段）。

對於第一點質疑，黃官援引終院2005年「梁國雄案」的說法予以反駁，指「（法例的）確定性雖然相當可取，但亦可能導致過度僵化，而法例必須能夠與時並進…甚麼是適當的明確程度，必須視乎有關法例的標的事項而定」（判辭第126段）。但這個引述只是斷章取義；事實上，終院在該判例中的最終裁決是恰恰相反：所有限制基本權利的法律必須符合「清楚明確」這個原則才合憲（見下文）。

黃官判辭再引上述「有份量的字典」對「聚集」的定義，認為「罪行元素有充份確定性，不會因此不合憲」（判辭第128段）。但這個字典定義並不關乎維持公共衛生，因此無法確定後者是「無指標距離」的「受禁羣組聚集」規例所追求的唯一目的。

至於第二點質疑，黃官同意「社交距離是普遍採用的防疫措施」，但仍然堅持「有否共同目的是判斷是否有聚集的一項考慮因素」的字典定義，以偏概全地裁定「無指標距離」的「受禁羣組聚集」規例與維持公共衛生有合理關連（判辭第112-113段）。

對於第三和第四點質疑，判辭的回應也是基於同一預設立場，同樣不得要領。

「無指標距離」限聚令不符相稱性

雖然如此，黃官判辭卻不經意間提出了以下非常中肯的反例，明確地破解了「受禁羣組聚集」規例是否符合相稱性的迷思：

「若單以共同目的去判斷是否有受禁羣組聚集，不會是立法原意。舉一個明顯的例子，四個人為同一目的到了一個足球場，各自站在四個角球位置，每人相距約百公尺，沒有以任何方式直接或間接地接觸，在這情況下，相信一般而言合理的人都不會認為這是根據防疫目的而制訂的規例所述的受限聚集」。（判辭第89段）

顯然，如果以「有共同目的」為由，對在同一公眾地方「聚集」但相距百米的人執法，是不成比例。這個反例清楚表明，除了「共同目的」之外，物理社交距離也應該是「受禁羣組聚集」的考慮因素，這才完全符合追求「維持公共衛生」的目的。

判辭稱，1.5米距離並非「受禁羣組聚集」規例中的「指標距離」（判辭第14段），不能作為標準。那麼，15米、100米可以嗎？量變會導致質變，這是自然規律。

由此可見，限聚令「受禁羣組聚集」的相關條文如不列明指標距離，就可能正如黃官所指，在上述例子情況下產生「韋恩斯伯里」式的荒謬或不合理結果，構成這條規例「不能確定是為了追求合法目的」、「與合法目的不一定有合理關連」、「顯然缺乏合理基礎」、和「導致有關個人面對無法接受地嚴苛的負擔」等弊端，因而無法通過4步相稱性分析。

同樣，眾所周知，限聚令亦必須列明「受禁羣組聚集」人數上限，才合乎相稱原則；否則便不合常理。政府近日放寬限聚令人數上限由4人增至12人，便正正是因應疫情放緩的相稱措施。

終院關於和平集會的相稱性判例

相稱性分析，尤其是在涉及法律條文細節的「系統性」層面，是一樣極具挑戰性的邏輯推理，終院對此有嚴格要求。在上述「梁國雄案」判例中，終院裁定警務處長以過於廣泛和含糊的「公共秩序 [public order （ordre public）]」準則為由限制和平集會權利，屬於違憲；必須改為明確的「公眾秩序 [public order]」，才符合「由法律規定」以及「是民主社會所必需的」的憲法要求，即所有法律必須「清楚明確」和「合乎比例」。

終院續強調，「警務處長在行使法例所賦與他的酌情權以限制和平集會權利時，必須引用『相稱性』這個原則作為標準。…法律規定在這種情況下採用這個『相稱性』標準原則，就是要確保和平集會這個基本人權完全得到保障，不受任何不當的限制」。

根據這個終院判例，現行「無指標距離」的限聚令「受禁羣組聚集」規例是否過於廣泛和含糊，不符上述保障和平集會權利的相稱原則和其它憲法要求？這還有待上訴庭乃至終院就「限遊案」進一步澄清。