美國商務部日前激活對中興通訊的拒絕令，引發全球關注。不僅是因為一年前中興剛與美國政府達成歷史最高11.9億美元罰金和解，更因為中興或許是第一家達成協議後、仍繼續「說謊」不守規矩的外國企業。

4年前，有一家荷蘭航空公司有著跟中興非常相似的遭遇，但結局卻大不同。不妨對比看看兩個案例，或許能給中國企業更多啓示。

2014年6月5日，荷蘭福克航空公司（Fokker Services B.V.）由於違反《伊朗交易和制裁條例》（ITSR）和《蘇丹制裁條例》（Sudanese Sanctions Regulations），與美國政府達成2,100萬美元的認罪和解協議。

根據維基百科的介紹，福克公司在一戰時因協助德國空軍改良戰鬥機聞名；二戰後專研客機，雖不敵波音和空客，但仍有部份成功客機在運行。

美國法律不接受「虛假陳述」

福克被美國政府處罰的原因跟中興同出一轍——「虛假陳述」。不僅隱藏違規業務，公司高層也同樣不重視合規建設。

2005年至2010年間，福克暗中為伊朗和蘇丹提供飛機服務，為規避美國出口管制法律制裁，它刻意採用了「變通」做法，包括：扣留飛機尾號或向維修店提供虛假尾號，並謊稱交付維修的美國部件是普通存貨，從而間接地向伊朗和蘇丹的客戶出口或再出口飛機備用配件來完成客戶的訂單。

而另一方面，福克還保存了一份被制裁國家終端用戶的獨立數據庫，並同時為遵守美國出口管制、拒絕與之交易的美國公司「黑名單」。此外，福克總裁也沒有採納公司出口管制合規經理和法務部門對來源於美國部件不得出口至伊朗的建議。

隨後，福克公司被美國政府以違反《伊朗交易和制裁條例》（ITSR）共1112宗指控和違反《蘇丹制裁條例》共41宗指控告上美國聯邦法庭。

對比中興，美商務部工業與安全局（BIS）在2017年10月為中興案總結了五個教訓：撒謊和作假、銷毀證據、掩蓋罪行、不知悔改（接受調查還繼續犯罪），以及把違法行為當成公司戰略。

排在第一位的就是撒謊。2014年8月26日至2016年1月8日期間，中興代表在多次會議上向美國商務部工業與安全局以及聯邦執法機構人員保證，公司已在2012年3月停止與伊朗的業務，不再違反美國的出口管制法律。

為達到這個目的，中興甚至誤導和欺騙為其做辯護的公司外部顧問，甚至在公司代表與美國政府舉行會議前，中興高管明知聲明作假和在故意誤導，他們還親自審批這些文件。

此外，中興還採取了其它規避措施，例如使用暗號、刪除銷售系統的信息，並在所有運往伊朗的商品、包裝和文件中去除公司的標識（logo）。

相比之下，中興的做法比福克性質和情節都嚴重得多。所以，美國商務部出口執法秘書長馬焦斯卡斯（Richard Majauskas）在簽發的拒絕令中這麼寫道：「再給予中興額外時間已無必要，因為（此舉）無法消除中興近期多次對美國政府進行的虛假陳述。」

認錯能減罰 隱瞞罪加一等

但福克跟中興的結局卻截然不同，一個選擇了認錯獲得減罰、另一個選擇了隱瞞被罪加一等。

在庭審和調查過程中，福克主動配合美國政府、披露違法事宜，美國海外資產管理辦公室（OFAC）對福克本應承擔潛在民事責任基本罰款1.45億美元進行了大筆減免。福克與美國政府三個部門——海外資產管理辦公室（OFAC）、商務部工業與安全局（BIS）、聯邦檢察官辦公室（USAO）——達成的認罪和解協議，最終總罰金為2,100萬美元。

福克的罰金從1.45億降到2,100萬美元，而中興卻需要兌付3億美元的緩期執行罰金。原因何在？

根據BIS公開的和解協議內容，福克公司接受並承認其公司以及員工行為犯罪，同時，從2010年以來，福克已停止跟伊朗和蘇丹的所有業務，並實施新的合規計劃。在達成和解後，福克嚴格執行和解協議，最終在美國商務部出口執行助理秘書的審核下除名。

相比之下，中興跟美國政府的配合程度太差。這裏暫不累述中興對美國政府在過去五年的調查過程中的多次「說謊」，只略看在達成和解協議後（2017年3月7日）中興的數次不「認錯」。

2016年11月30日和2017年7月20日，中興分別兩次發函給美國商務部，但最後自己承認函件是虛假陳述。等美國商務部通知中興，鑒於其再次欺騙美國政府、準備激活限制令時，中興仍否認有意欺瞞，並在信中反問——「中興怎敢冒另付3億美元暫緩罰金以及列入被拒名單的風險，而不去刊發員工譴責信和扣除員工獎金？」

用「我哪有膽子去做？」的反問句替代了最基本的一句「我錯了」，這或許是中興與福克之間最大的區別，也是導致中興困境的原因之一。

大陸中倫律師事務所王婧、鄒明春律師曾分析中興案說，「如果當事人採取各種手段逃避監管及調查的，諸如利用殼公司或第三方進行交易、隱瞞資料、刪除交易記錄或信息、虛假陳述而誤導調查的，該些行為也不是違反出口管制法律的要件，但將是加重處罰的情形。此外，干擾司法以及虛假陳述等行為還可能被認定為構成犯罪。」

美國盛智律師事務所刊文表示，過去的實踐證明企業對美國出口管制知識的匱乏只會讓情形更加不利，特別是在應對政府問詢的過程中。換句話說，不懂法、也不願意接受法治，是目前中國企業在「海外做生意」的一大障礙。

外企為何被管？ 美國法律含對「物」的管轄

當時福克案在法律界引起極大關注，因為過去比較常見的是金融企業觸發出口管制，但這次是實體外國企業。福克的飛機備用配件並非在美國直接取得，同時也亦非在美國修理，或者是源自美國但要求達到出口批准要求的配件。

這是外國公司涉及違反美國法律的最常見原因，也是讓讀者容易渾殽的領域。美國法律的管轄權界定，分對人的管轄和對物的管轄兩種情況。對後面一種情況，例如：外國公司與美國公司有涉及美國管制物品的交易，然後外國公司將管制物品再出口、投資於特定國家，同樣屬於美國法律的管轄範圍。

這也是中興案最初涉及的、出口管制物品到伊朗和北韓，觸動美國出口管制法律的原因。

美國檢察官馬陳（Ronald Machen）說，福克案是對「把美國出口管制法律視為欺騙和欺詐經營絆腳石」公司的回應，這些公司必須建立正式的合規項目。

中倫律師事務所王婧、鄒明春分析說，「必須指出的是，在出口管制案件中，外國公司其實根本無力挑戰美國法律或其政府主管部門的管轄權問題。」因為一旦美國政府作出違反出口管制的裁定，則外國公司將不再享有與美國公司交易管制物品的機會，即會失去獲取其需要的技術或產品的機會；更為重要的是，如果案情嚴重，外國公司及其主要人員還將面臨刑事指控而被追究刑事責任。

但是如果當事人具有確鑿事實與充份證據反駁相關指控，他們認為：「應無需擔心美國政府部門在程序方面因存在瑕疵而無法行使自己應有的權利」。

北京新世紀跨國公司研究所所長王志樂和研究部主任郭凌晨撰文說，中興此次被禁暴露了「企業管控合規風險的能力滯後，以及企業合規管理體系的重大缺陷」，對許多全球化中的中國企業來說，這是巨大的警示。

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