3月7日,華為宣佈已向美國德薩斯州普萊諾的聯邦地區法院提起訴訟,正式起訴美國政府。據報道,該聯邦地區法院已就華為公司起訴美國政府一案給美國政府、司法部和司法部長、教育部長、勞工部長、衛生與公共服務部長、農業部長等多個政府部長發去傳票,要求相關政府機構在收到傳票後的60天內給出回應,否則會被默認判決敗訴。

互聯網時代信息堪稱海量,得到信息固然容易,但忘記信息也不難。華為起訴美國政府的「靈感」,其實緣於2014年中國三一重工集團訴美國政府獲勝的啟示。

三一重工訴美國政府的經驗

2012年,由中國工程機械製造企業三一集團的兩位高管共同擁有的羅爾斯公司(Ralls Corp)向Terna Energy收購美國的4座風力發電廠,該項目位於俄勒岡州海軍軍事基地附近。各方未向美國外資投資委員會(The Committee on Foreign Investment in the United States ,以下簡稱為CFIUS)申報,就在2012年3月完成了交易交割。事後,CFIUS聯繫羅爾斯公司,後者於2012年6月提交了申報。

CIFUS評估了此項交易對美國國家安全的影響,在美國國家情報總監辦公室提交的分析報告的基礎上,形成意見並遞交給奧巴馬總統。奧巴馬總統於9月簽署並發佈命令,稱有可信的證據表明羅爾斯公司的收購行為可能威脅到美國國家安全,要求羅爾斯公司從有關項目公司中撤資並拆除該公司已經安裝的改進設備。

此後羅爾斯公司提起對CFIUS的訴訟,並將美國總統奧巴馬列為共同被告。其起訴理由是:該命令違反行政程序法(Administrative Procedure Act),屬於未經正當程序剝奪私有財產的違憲行為;阻止其收購風電項目的做法不合法,其強加的限制超越了法律賦予總統的權限;而且沒有為此決定提供具體證據和解釋。在訴狀中,羅爾斯要求法庭判決CFIUS的命令無效,不得執行。

該案持續近兩年。2014年7月15日,哥倫比亞特區巡迴上訴法院宣判三一重工勝訴,判決如下:

1.三一集團在美關聯公司羅爾斯公司在BC項目中具有受憲法程序保護的財產權。

2.奧巴馬下達的禁止羅爾斯公司在俄勒岡BC項目的總統令違反程序正義,剝奪了羅爾斯公司在BC項目中受憲法保護的財產權。美國政府需要向羅爾斯公司提供相應的程序正義,包括CFIUS/總統做出相關決定所依賴的非保密信息和在了解相關信息後回應的機會。

3.CFIUS就BC項目針對三一各公司下達的各項命令不因奧巴馬總統令而下達自動規避法院的審查,初審法院應就羅爾斯公司對CFIUS各項命令的挑戰和訴求立案並進行實質審查。

在長達47頁的裁決書中,法院命令白宮上交說明為何禁止羅爾斯公司興建風力發電廠的所有非機密文件。中國方面認為,此案是第一宗挑戰CFIUS的審核流程案例,也是中國企業在美國首次「民告官」的勝利。

這個案子給中國留下的經驗不可謂不寶貴:首先,在講究程序正義的美國,立法者、司法者認為只有通過嚴謹的程序,才能使決議、決策、審判的正確率達到最大。如果程序出錯,美國司法機關往往寧可廢除一個合理的決議、判決,也要維護程序的嚴肅性。其次,羅爾斯公司是一家私營公司,美國只對國有企業保持警惕。本次華為訴美國政府,基本上就從違憲及企業性質這兩點入手:一是就美國《2019財年國防授權法》(NDAA)第889條款的合憲性向美國聯邦法院提起訴訟,請求法院判定這一針對華為的銷售限制條款違憲,並判令永久禁止該限制條款的實施;二是強調華為是私營公司,並非國有企業。

美國已對中國產生防範意識

三一重工當年訴美國政府,曾被認為「是史上首次CFIUS面臨嚴重的訴訟,也是美國政府歷史上第一次敗訴。」那麼,這次華為訴美國政府,是否能夠取得同樣的勝利?這得從CFIUS的功能及其變化說起。

CFIUS是一個由11個政府機構的行政首長和5個觀察員組成的聯邦政府委員會,由美國財政部長擔任委員會主席,國防部部長、國土安全部部長、國務卿、商務部部長、能源部部長、司法部部長、美國貿易代表、白宮科技政策辦公室主管等共同組成。同時,白宮國家安全工作人員、白宮經濟顧問委員會、白宮國家經濟委員會、管理與預算辦公室等以「觀察員」身份參與審查,國家情報主任和勞工部部長是「無表決權的當然委員」。

該委員會的權限是:所有有外國公司參與收購的美國公司的提議案都應自願通知CFIUS,但CFIUS可以審查非自願提交的交易。CFIUS在眾多審查中重點關注在於是否有由於被外國收購方收購,被收購的美國企業的技術或資金可能會轉移到被美國制裁的國家的可能。因為這一重點關注,中國方自然成為被CFIUS重點關注的對象。關於CFIUS的法律規定可參見《1950年國防生產法案》的第721節。

自三一重工勝訴之後,美國意識到中國是一個棘手的經濟合作夥伴:既帶來了有利可圖的合作機遇,也讓美國進入充滿安全風險的雷區。2017年11月上旬,德薩斯州共和黨參議員John Cornyn和加利福尼亞州民主黨參議員Dianne Feinstein提出了立法,要求把數千家與外國有往來的公司列入每年都要接受CFIUS審查的企業名單。議員們提出,一些中國公司通過與美國公司成立合資企業或獲得相關技術的授權許可,從而避開CFIUS審查。相關立法應該堵上這個漏洞,要求外資所有權超過一定門檻的合資企業自動接受檢查,並對某些可能會讓中國等國超過美國的新興技術加強審查。

2018年,美國財政部簽發兩項臨時新規:1、根據 2018 年《外國投資風險評估現代化法案》更新有關CFIUS的現行規定;2、根據前述法案設立試點項目,就外國對美國關鍵技術公司投資實施一套獨立的條款。從 2018 年 11 月 10 日起,試點項目強制要求對某些關鍵技術的投資須向 CFIUS 提交簡易申報。對CFIUS的修訂列入《美國聯邦法規》第 31 編第 800 部份,於 2018 年 10 月 11 日生效;臨時試點項目列入《美國聯邦法規》第 31 編第 801 部份,於 2018 年 11 月 10 日生效。

這一修訂主要針對中資公司,因為此前向CFIUS 申報是「自願」的,很多中資公司選擇不申報。

華為就美國《2019財年國防授權法》(NDAA)第889條款的合憲性向美國聯邦法院提起訴訟,應該是有精明的美國律師向華為提出的建議,認為這是可攻陷的薄弱環節。

華為通過訴訟 能夠得到甚麼?

三一重工當年訴奧巴馬政府勝訴,確實成為華為決定起訴美國政府的經驗。但兩案發生的時點相差7年,無論是中美關係、還是美國國內政治,都已經發生很大變化:

1.兩國已由「戰略合作夥伴」變成「戰略競爭」關係,對中國,美國已經有了明確的國家安全意識;

2.CFIUS的權限經過2018年修法而更完善。

3.三一重工與華為兩案涉及的安全級別完全不在一個層級。三一重工只是投資設廠地點鄰近海軍基地,而華為對世界互聯網安全造成的隱患,已經成為大多數西方國家擔心的重點。據公開資料,美國對華為的調查始於6年前,2014年初,孟晚舟從紐約甘迺迪機場入境美國時,邊檢人員截住她並從她的電子設備上獲得了她與天通科技公司有關的證據。

美國朝野對兩案性質的認知也完全不同。儘管《華盛頓郵報》還在重複美媒2014年評論三一重工訴美國政府獲勝的老調,說華為狀告美國政府和美國國會違反美國憲法的舉動在不經意間凸顯出中美兩國政治和經濟體制的一些基本差異,但華府的智囊們不這樣看。3月8日,美國之音在《華為與美國對簿公堂可能是場情報反偵查》中,引述多位美國安全問題專家及信息技術專家的話,認為華為可能希望通過與美國政府對簿公堂,了解美國如何獲取華為的情報。指出美國政府官員在一些閉門會議中得出了不信任中國公司通信技術設備的結論,美國政府是否會在法庭上公佈相關證據則是未知數——2014年,三一重工的最大收穫其實就是拿到了白宮上交法庭的那些與該案有關的所有非機密政府文件。

如同古希臘哲言「人不可能兩次踏進同一條河流」,三一重工的經驗確實成為華為今天的模本,但時移勢異,三一重工當年勝訴,華為今後未必能勝訴,能否通過法庭質證獲得相關情報也是未知之數。◇